Responsabilidade do dono da obra por débitos trabalhistas do empreiteiro


GUSTAVO FILIPE BARBOSA GARCIA

Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Pós-Doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira 27. Professor Universitário em Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito. Advogado. Foi Juiz do Trabalho, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho, pela Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, ao julgar incidente de recurso de revista repetitivo (IRR-190-53.2015.5.03.0090), definiu importante questão sobre a responsabilidade do dono da obra quanto a obrigações trabalhistas do empreiteiro.

Primeiramente, cabe esclarecer que o art. 455, caput, da CLT versa sobre os contratos de subempreitada, estabelecendo a responsabilidade do subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar. Nada mais coerente, pois o subempreiteiro, como empregador, responde pelos direitos trabalhistas de seus empregados.

O mesmo dispositivo, entretanto, amplia a regra de responsabilidade, ao prever o cabimento do “direito de reclamação”, pelos empregados do subempreiteiro, “contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro”.

Como se nota, o empreiteiro, mesmo não sendo o empregador, responde pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas dos empregados do subempreiteiro contratado. Tanto é assim que o parágrafo único do art. 455 da CLT ressalva ao empreiteiro, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas no referido dispositivo legal.

Logo, apesar da responsabilidade do empreiteiro, a lei indica que o responsável principal, na realidade, é o empregador (subempreiteiro).

Observa-se que a responsabilidade do empreiteiro é subsidiária, pois o parágrafo único do art. 455 da CLT, ressalva o exercício do direito de regresso pelo empreiteiro que pagar o crédito trabalhista, em face do subempreiteiro, reembolsando-se, assim, da totalidade do valor pago, justamente porque este é devedor e o responsável principal. A mesma norma assegura o direito de retenção de importância a este devida.

Se a hipótese fosse de responsabilidade solidária, o pagamento pelo empreiteiro apenas acarretaria o direito deste exigir, do subempreiteiro, a sua quota, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores (art. 283 do Código Civil).

Como a responsabilidade do empreiteiro surge somente se houver o inadimplemento pelo subempreiteiro, o patrimônio daquele responde, para a satisfação do crédito trabalhista, apenas na ausência de bens deste, que é o efetivo devedor e o responsável principal[1].

A rigor, o art. 455 da CLT, ao tratar da relação do empreiteiro com subempreiteiro, não prevê a responsabilidade automática do dono da obra, ou seja, daquele contratou o empreiteiro, quanto às obrigações trabalhistas pertinentes aos empregados deste último.

Eis a explicação para o que dispõe a Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-I do TST, com a seguinte redação:

“Contrato de empreitada. Dono da obra de construção civil. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.

Seguindo essa linha de entendimento, se a empresa, não sendo uma construtora nem incorporadora, apenas contrata o empreiteiro, por ser mera dona da obra, e não tomadora de serviços terceirizados, não responde automaticamente por obrigações trabalhistas pertinentes aos empregados do empreiteiro.

De acordo com a parte final desse verbete jurisprudencial, se o dono da obra for uma empresa construtora ou incorporadora, pode responder, de forma solidária ou subsidiária, pelas obrigações trabalhistas originadas de contratos de emprego mantidos pelo empreiteiro.

A ressalva se justifica porque, nesse caso, observa-se terceirização de serviço pela empresa construtora ou incorporadora, ao transferir parte de sua atividade ao empreiteiro.

Por isso, mesmo figurando como tomadora de serviço terceirizado licitamente, incide a responsabilidade subsidiária, conforme o art. 5º-A, § 5º, da Lei 6.019/1974, acrescentado pela Lei 13.429/2017, e a Súmula 331, item IV, do TST.

Tratando-se de mera intermediação irregular de mão de obra, por meio de empresa interposta, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora (Súmula 331, item I, do TST), desde que não se trate de ente integrante da administração pública (Súmula 331, item II, do TST).

Mais recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento de incidente de recurso de revista repetitivo, fixou as seguintes teses jurídicas a respeito do tema:

“I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial 191, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas ‘a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado’ (decidido por unanimidade);

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in elegendo (decidido por maioria, vencido o Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro)” (TST, SBDI-I, IRR - 190-53.2015.5.03.0090, Rel. Min. João Oreste Dalazen, j. 11.05.2017).

O maior destaque volta-se ao item IV, acima indicado, ao passar a prever que o dono da obra deve responder de forma subsidiária pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas devidos pelo empreiteiro (quanto aos seus empregados) quando ficar demonstrada a inidoneidade econômica e financeira deste, com fundamento na analogia (arts. 8º, caput, e 455 da CLT) e na culpa do dono da obra na escolha do referido empreiteiro.

A solidariedade não se presume, por resultar da lei ou da vontade das partes (art. 265 do Código Civil), o que também deve ser aplicado, naturalmente, à responsabilidade subsidiária. Portanto, o mais adequado seria a responsabilidade do dono da obra decorrer de expressa previsão legislativa, respeitando-se, inclusive, o princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, da Constituição da República).

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[1] Cf. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 425-426.
Livre-Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito pela Universidade de Sevilla. Pesquisa de Pós-Doutorado em Direito pela Universidade de Sevilla. Professor Universitário. Advogado, Parecerista e Consultor Jurídico. Foi Juiz do Trabalho das 2ª, 8ª e 24ª Regiões, ex-Procurador do Trabalho do Ministério Público da União e ex-Auditor-Fiscal do Trabalho. Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho, Titular da Cadeira nº 27. Membro Pesquisador do IBDSCJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Membro de Conselhos Editoriais de diversas Revistas e Periódicos especializados na área do Direito. Autor de vários livros, estudos e artigos jurídicos.